《电子商务法》颁行两周年 火爆的直播带货如何监管？

经历多年发展的电子商务已经上升为我国经济当中的重要组成部分。《中国经营报》记者从国家统计局公布的数据中了解到，2020年1~8月份，全国网上零售额70326亿元，同比增长9.5%，在社会消费品零售比重的总额为24.6%。今年，电子商务企业在助力疫情防控、便利群众生活、保障市场供应、对冲行业压力、带动经济复苏、支撑稳定就业等方面都发挥了不可替代的作用，展现出强大的活力和韧性。

颁行近两年的《电子商务法》，为促进我国电子商务经济健康发展、规范秩序、完善监管发挥了重要的保障作用。不过，在《电子商务法》颁布后，随着电商行业的创新发展，一系列新的问题也暴露出来，比如监管追不上企业发展速度，部分创新前沿领域存在监管盲区，监管模式与经济发展的现状不适应等等。在今年，尤其值得注意的是因为疫情而火爆的直播带货新业态。

在由中国电子商会、中国市场监管报和中国政法大学市场监管法治研究中心共同主办的“《电子商务法》颁布两周年座谈会”上，中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍直接点出了直播带货在监管上面临的一些问题，如直播带货这种新业态到底属于那种行为？直播带货过程中出现的违法行为适用于哪些法律的监管？监管部门对直播带货这类创新经济该如何监管？

《电子商务法》对直播带货的规范欠缺

受疫情影响，今年直播带货可谓是“火”出了新高度，直播成为了电商、品牌、商家等方面的“标配”，直播渗透率也在快速提升。

据网经社“电数宝”电商大数据库显示，2019年直播电商用户规模达到2.5亿人，2020年上半年用户规模为3.2亿人，预计全年达到3.72亿人，同比增长48.8%。2020年上半年，直播电商交易规模达4561.2亿元，预计全年交易规模达到9712.3亿元，直逼万亿大关。

但围绕直播带货，亦出现过不少问题，诸如商品货不对板、产品售假、商品质量差、虚假促销、退换货难、退款难等。对于新生的直播电商，从法律上究竟是如何界定产生的相关纠纷问题呢？

北京工商大学商法研究中心主任、教授吕来明曾经参与过《电子商务法》的起草工作，经过近两年的观察，吕来明认为，《电子商务法》从总体上起到了立法时确定的三个目的：促进发展、规范秩序、保障权益。但《电子商务法》的法律体系还有一些方面需要完善。

吕来明表示，《电子商务法》第2条在立法上存在一定的不足，尤其是“通过信息网络进行新闻信息、音视频节目文化产品等内容的服务不适用本法”的规定。现实中出现的问题便是，音视频节目、直播电商、游戏等方面究竟适不适用于《电子商务法》？

“我觉得从根本上来说，《电子商务法》第2条的规定在当前值得商榷，它把本来属于电子商务的领域，通过一种模糊性的表述变得更加不清晰了。有人解释说音视频节目、文化产品的合法性问题不适用《电子商务法》，但是交易规则适用于《电子商务法》，我也可以有另外一种解释，毕竟法律条文没有明文规定。” 吕来明认为，在未来的修改中，需要对《电子商务法》中的排除性条款做出一定的修改、完善。

《电子商务法》从2013年开始起草，一直到2018年出台，中间经历了五年的时间。《电子商务法》正式施行至今，也不过两年时间，直播带货相对《电子商务法》而言，确实太过新颖。

“单纯的直播平台不是《电子商务法》里规定的平台内经营者，甚至不在《电子商务法》的范围内。但是如今在快手、抖音的直播间，可以直接链接快手小黄车、抖音小店带货，用户在快手、抖音等直播平台可以直接实现购买行为，那这类直播平台是不是《电子商务法》所说的电子商务平台呢？”朱巍继续说道，“在直播平台购买的行为其实包含两个不同的行为，以抖音为例，抖音小店应该是《电子商务法》所说的电子商务经营平台，抖音上(种草)表演的平台则不属于《电子商务法》所说的电子商务经营平台。以此来看，直播带货似乎不归《电子商务法》管。”

“不过可以看到的是，在直播带货的整个表演过程中有大量的导流、引流情况存在，引导用户转跳到快手小黄车、抖音小店完成购买。”朱巍认为，这种引流是典型的互联网广告行为。但《广告法》在“魏则西事件”以后，出台了互联网广告暂行管理规定，广告管理部门坚持认为，销售行为不是广告。

朱巍指出，按照市场监督管理部门的判定，直播带货应该是一个销售行为。但是正在修改的网络交易管理办法认为，直播带货可能不是销售行为，跳转到抖音小店、快手小黄车才属于《电子商务法》的监管范围。“这样的情况让直播带货究竟归于哪部法典，属于哪个监管部门来管出现了灰色地带。”

吕来明也认为，直播电商、社交电商等商业模式的特征在《电子商务法》中没有一个相应的反映，目前仅仅归于《电子商务法》电子商务经营者类型中的“其他网络服务提供者”，但对于“其他网络服务提供者”具体的功能、作用、责任，适不适用《电子商务法》、如何适用《电子商务法》、哪些适用《电子商务法》，甚至没有原则性的条款。

如何完善对直播带货的监管？

修订一部法律并不容易，耗时五年进行修订，颁行不过两年的《电子商务法》不太可能对政策性的东西进行全面颠覆。

“《电子商务法》是在传统电商模式背景下的产物，对于新兴的电商模式反映的还不够，这个不够是所有的立法都面临的问题，希望《电子商务法》可以通过‘下位法’的方式，对一些规则、对面临的一些问题做出相应的、明确的或有操作性的规定。”吕来明极力主张通过“下位法”解决诸如直播带货等新业态产生的相关问题。“但是要注意，关键性的东西，不要通过‘下位法’把‘上位法’的东西进行实质性改变。因为‘下位法’只是对‘上位法’中不明确的、需要补充的、没有规定的地方进行细化。”

不过，“下位法”的制定也有难度和周期性，无论是制定一个规章，还是出台一个规范性文件，都需要很长时间。

吕来明指出，及时应对市场变化方面，行业协会可以发挥积极主动的作用。行业协会通过建立一些相关的组织力量，针对出现的问题，及时做出一些反应。包括制定一些相关的公约，制定相关的自律性承诺，这些都是软法性的约束，既有灵活性，甚至过一段时间认为相关约束不合适了，还可以进行修改。“这是目前解决、适应立法滞后困境的一种有效方法。”吕来明说道。

北京市市场监督管理局网络交易监管处处长李崧表示，其实市场监督管理部门已经在实践这套方法。2019年北京市尝试在朝阳区的招聘和婚恋两个行业中，通过行业协会的方式来制定行业自律公约。预计今年会扩大尝试范围，把比较火热的直播带货、短视频等行业在北京市的龙头企业聚在一起，提出一些严于法律，高于法律的要求。

对于互联网新业态、新模式的发展，在监管上是秉持包容审慎的态度，但是包容是有底线的。“我们把现有的、还在生效的法律、法规、规章中涉及到的各类平台的责任，局限于市场监管范畴之内的平台责任义务进行了梳理，在四个方面形成了平台落实主体责任的清单，分别是：规范信息公示、强化信息提示、完善平台治理、促进协同共治。” 李崧说道，“四大方面共有45项，大概涉及121条内容，下一步在考虑把这种底线要求进一步细化，做成一个平台应该执行的行业标准，供互联网平台在实践中参考。”

但具体到直播带货监管的落地，国家市场监督管理总局执法稽查局一处处长余政认为，直播带货涉及的法律法规众多，包括《广告法》《反不正当竞争》《消费者权益保护法》《网络安全法》等，各监管部门之间如何协同，加强工作的一致性，是要重点思考的方向。

李崧也指出，政企协作配合，企业通过信息化的手段给政府提供相关的基础资料，能提高政府监管上的执法效能，此外，除了政企协作，社会协同共治也是维护市场秩序的重要手段。